狐狸與刺蝟專欄

刺蝟的正義

為平息幾起下級法院適用、解釋性侵兒少案件之法律，所造成的激烈民怨，2010年最高法院刑事庭法官會議罕見的迅速統一見解，今後法院對於性侵7歲以下兒童之犯罪，不論是否違反其意願，一律以加重強制性交罪論處，可處7年以上有期徒刑。

只不過這項重大的決議，依然喚不醒部分還在沉睡的法官。報載南部某地方法院，日前審理一起七十七歲姑丈性侵七歲姪女的案件時，最後竟然以受害女童在法庭上表示「被告（姑丈）不知道我不舒服或不開心」為由，認定未違反女童意願，強硬地變更起訴法條，改以「與未滿十四歲兒童性交、猥褻者」輕判四年有期徒刑。

刑法修正強制性交罪時，在婦女團體的要求下，增加以婦女自主意願為主的要件，形成現行刑法第221條第1項「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。」同法第222條另有加重強制性交罪之明文，其中包括「對未滿14歲之男女犯之者」（第2款）。刑法第227條則規定，對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。但並無加重其刑之規定。
爭議之所在，即於上述法律衝突的解釋。

其實，再怎麼性自主革命，考慮性意識的保護，法官應該也不至於會認為兒少會有同意性行為的意願。所以，當判決書很不敏感的「依法論法」，甚至認為各該兒少案件之性侵行為「無法證明違反兒少之意思」，大悖於常理，當然會引起軒然大波，群情激憤，甚至要走上街頭，痛斥司法冷血、無能。

此次事件所顯露的荒謬，讓我聯想到美國著名的法哲學家德沃金在所著「法律帝國」一書中所提的詮釋理論。兩個截然不同的虛擬法官Hercules跟Herbert，後者每每在遇到疑難案件時，躊躇不前，因循舊制；前者則是一個理想法官的原型，不但熟知法律帝國過去發生的案例，更了解這些案件所涉的政治道德，從而以一種全面性的觀點，為不同法律尋找其應有的樣貌。

我們知道，這種理想的法官典型如果不是絕跡，就是絕不多見。

德沃金2009年又出版「刺蝟的正義」(Justice for Hedgehogs)一書，針對價值懷疑論、價值多元性、價值衝突、特別是個人與政治道德的對立等觀念提出質疑。按照德沃金的見解，法律應有一種與道德緊密連結的統一價值，才不至於失去法律之功能，患得患失。刺蝟一詞來自以撒柏林（Isaiah Berlin）的比喻，德沃金這本書或寓有挑戰以撒柏林一貫主張價值多元的含義。

可以簡單的說，面對再多的自由主義的挑戰，法律依舊不能或忘其作為道德防腐的作用與價值。實證法論者的最大問題在於惡法亦法，無法順應自然、甚至天理。只可惜現實上法官們是如此的忙碌、忠順於判決先例，並以奉行法條為能事，自然可以無視蒼生或宇宙了。

希臘詩人Archilochus說過：狐狸知道很多事，刺蝟只知道一件大事。在兒少事件上，法官們應知道，認定兒少「同意」性侵是不道德的，而且是非常不道德的，這是一件大事，法官們竟然忽略了，使判決本身反而成為不道德的象徵，豈不令人扼腕！

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發行人：謝英士主編：高思齊

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