法律的內在統一近乎奢言
法規範這個詞大家耳熟能詳,基本上,法規範是由法律事實與法律效果組成,但是,事實的判斷是否屬於效果之認定的範疇,見解不一。從歷程的角度,法規範的足跡應該是從事實開始,逐一演繹、篩濾、認定,然後賦予相應的法律效果。但是,事實是什麼樣的事實?不同類型的案件有不同的事實意涵,效果之賦予也因人而異。
社會紛雜,不同法規範的適用可能會導致規範衝突,例如不同的利益階層、不同的環境法益等。
法規範衝突的概念,引發對於法律困境的認識,也漸漸得到重視,儘管它在法律論述中另外引發了一些問題。首先,法律困境概念是複製道德哲學中發展出來的困境概念。其次,有些法學者只關注憲法困境(即涉及憲法規範的法律困境),似乎認為這是一種僅限於憲法規範適用的現象。但法律的困境不可能只是單一、片面的現象,不管是自上而下,或者是自下而上,法律的單獨(個別法)或集體(法體系)的困境,不但是民主與獨裁之辨,也是法律本身的本體與認識之辨。世事總是不盡如人意,法律也豈能完美無瑕?在探討法規範之前,「容錯」與「糾錯」的認知同樣重要。
想想所謂民主憲政秩序到底是什麼?所謂公平正義又何所指?從憲法到每個不同層級的法律、法規、命令、甚至個別的處分、決定,幾乎每一個細節,都可能引起程度不一的歧見。
近來的各項社會爭議,從行政與立法的關係、年改的對象與範圍、中央與地方的財政劃分、兩岸關係的定位、氣候變遷與原住民、自然資源屬性等,不分議題大小,都是立場殊異,論爭頗烈,似無定論。
換言之,法律已經不是單純的強制或任意的效力差異而已,對於法律的細緻區分,必須從作為法規範基礎的事實經驗和邏輯陳述開始,可稱之為「規範描述」,在搜集、梳理規範陳述的過程中,如何加以評價,甚至在評價當中的爭論,可稱之為「規範爭論」,在規範爭論後,篩選出有說服力的規範意涵,此一結果,或可稱之為「規範鑑別」。上述規範陳述、規範爭論以及規範鑑別三部曲,即使在法律人的圈內也一樣充滿互斥的觀點。法律的內在統一近乎奢言。
法規範的評價性特徵
上述法規範的陳述、爭論以及鑑別,不可避免,都會涉及不同的意識形態、價值依歸以及其他影響的因素,即使不得不在相當程度上,界定法律是一門評價性的學科,被評價的客體是以法律的形式出現,其評價歷程有陳述、爭論、鑑別之不同階段,有權力運用法律的人,在何種層次上篩選、判斷、評價法律事實與法律效果,這是所謂司法行為的核心,不是一個點,而是一個圓。如何形成這個圓,應該受到特別的關注。
這些法律人在規範的描述、爭論以及鑑別上,不斷進行個人的評價,也因為個人秉性殊異,透過法律傳統、法學教育、法律專業倫理以及社會道德規範等內外因素,鞏固並強化法律人的共同法律認知,此或即「法律群像」的形式意義,但這僅是一部分且相對性的共同法律認知,法規範三部曲並不同調才是真實的法律圖像,否則何來審級制度、對抗制度、憲法審查等等「制度安排」。法律的全方位評價過程,反應在行政、立法二權之上,而作為評價依據的是法律之外的政治、倫理、環境以及國際關係考量等,司法又該如何對應?
難道法律本身不能誕生足以作為行政與立法的評價標準?非也。
作為評價基礎的事實調查,在立法、司法、行政皆有之,甚至皆同之,否則何來價值的合致性?不可否認,價值會隨著社會變遷與時代演進而變化與調整,法律及其傳統經由內部長久積累而成的評價系統可充作一種客觀的標準,而不是另立標準,儘管與行政、立法仍有一定的差異;當然,掌握行政資源的官員對於法律的偏好與選擇,也是法律評價系統的重要組成部分;法律實證的條文,除非修法,否則不能違背基本文義的解釋;其他有力學者的理論與見解;
在如上標準的擇定過程中是可能存在的,也必然是存在的,但並不表示,這些標準不會有歧異。因為每個規範描述的過程都參砸了描述者本身的各種先決條件與個別意識,更不用說,每個描述者的認真、仔細、準確程度不同,疏漏在所難免,所以司法的救濟才會以審級制度糾正,就是基於這樣的差異假設。但這會陷入循環論證的漩渦,因為更高層級的規範描述也無法確保其正確性,甚至是穩定性。也因此提供了法學不斷檢視並改革理論與實務的機會。
更高層級的法規範並不意味法律的合法性與正當性更高,此部分反而會折射出作為法規範參與者,不分層級的道德修養與政治謙抑是否得以成為社會信賴的根源。換言之,法律的積極入世性格,使得法律的評價性濃烈,社會的動盪反而因此推高,許多民主國家的紛擾,法律的高度不穩定性都是主要因素之一。此時,如果加上法律從業者的道德破綻以及政治偏好,恐怕會讓所謂民主憲政體制雪上加霜。
法規範難有正解?
法規範愈抽象的結果,常會逸脫社會的現實。那種法律內部連貫且歧異較少的共識,在評價趨於一元的社會,會與法律內在的多元特性扞格。例如,法律的實證條文與社會多數的道德偏離,社會的內在凝聚缺乏道德共識,原意要被保障的”基本權利”也會陷於不穩定(例如美國的墮胎權);即使是美國這樣的國會立法保留為主的聯邦制度,對行政機關發布命令的管制力度也會隨著時間的變化甚至政黨更替而有翻轉(雪鐵龍原則、川普二任等);
因此,所謂法律的內在穩定性就必須超乎上述各種標準,進一步建立在解釋、適用法律的人,包括一般法官、律師與大法官的倫理操守上。過去司法獨立聚焦在個別法官不受上級控制的制度防疫上,錯誤的以為司法的共同體有一致的倫理準則,忘卻其實司法獨立之正解仍須有效的外部監督,才不至於形成諸如大法官的「清一色」,也才不會造成下級法院法官的「無奈景從」性格。司法的品位繫乎司法人員自己的倫理要求,以良知奉行雖近乎藝術難以捉摸,但仍應以此為念,並成為如劍一般的鐵則,才能取得非經民意洗練而得以拘束其他民主權力的正當性。司法的屬性就是人與法律的高度結合。光有法律的「客觀性」是不足為訓的,如果失去適用與解釋法律者的「具有倫理可信度的主觀性」,這種法律縱有「最高」(如憲法)之名,也不具最高性,不足以讓人信服。
法律具有至少兩種性格:一方面,法律是對應社會需求的一套有效規範,這個個部分是經驗性的、非規範性的;另一方面,法律之所以可以作為社會有效規範,必須建立在可供檢視、符合倫理的內部標準之上。這部分是抽象性的、規範性的;揉合這兩種不同性格的法律及解釋法律的人,既需要豐富的經驗,足以在各種社會事實中抽絲剝繭出法律得以評價的社會性;也需要有足夠的抽象思維能力,綜合規範性的評價,然後,法律得以被視為一種超脫經驗(不一定是日常)、儘可能客觀描述、理性的建構過程。
不管是理論界或實務界的法律人,如果無法整合上述兩種法律的不同性格,是很難對法律有所描述、參與爭論與提供鑑別的。
法規範的底蘊
說到底,「法規範」到底是什麼?這個憲法審查的「標的」所指為何?看來並無定論。這是實證法中規則、原則、規範的總稱,範圍極大,爭議不小。存乎一心?還是有跡可尋?如果關於規範的描述已有所爭論,那麼規範的評價更是諸法各表,莫衷一是。法律文字背後指涉的價值,縱然依照法律之外的標準加以界定,仍難避免眾說紛紜。
法律的文義(教義)與社會認為的法律(規範的描述、爭論、鑑別)常不一致。前者是規範的內部蘊含,後者是法律行動的產物。因為社會是動態的運作,因此,相對靜態的法律文義與教義有時會與行動中的法律,也就是社會的法律認知產生距離,即使職司最高法律憲法審查的大法官,還是無法克服這樣的困境,也就是書齋中的法律教義要如何與社會行動中的法律取得平衡?並符合一般的倫理感知,進而認同由此建構的法律秩序?
法規範的鑑別不易。因為,不但規範的描述本身就已經存在頗多歧義,規範的爭論甚至會有超乎法律理論的其他意識形態在內,那麼,規範的鑑別,在各級法院之間並不總是可以整合為一,在大法官的審查中,更容易突顯規範的內外部矛盾,從而減損規範的效力,削弱規範的社會支持度,進而無法達到穩定社會秩序的原旨。
規範明確性的要求主要考量在於避免法律適用的過度不一致,導致人治取代法治。如果規範的經驗描述分歧,勢必不利於規範的標準建立,更不可能產出規範鑑別的效果。以法律的公開程序而言,是不是可以在透明過程中,即產生一種「預防性的提前救濟」,有如未出生的胎兒要及時中止生產,這是透明度要求的本意?還是一種法規範的過當防衛?就惡法不應成為真正的法而言,預防惡法實施的救濟不可謂不周延,但如果涉及權力分立的憲法結構,那麼這種預防性的法規範司法審查,是不是反而會成為箝制國會的武器?釋憲者如果無法就規範描述、爭論、鑑別加以釐清,可能會有失職問題。
比如科學上確認世紀末不增溫攝氏1.5度已經成為可接受的經驗性描述,那麼,就如何達成這個規範的目標與方法,就無可避免地會有所爭論。法規範的力度與密度要如何在環境、社會與科學之間獲致一個足以鑑別的規範效力?顯然會因人、因地、因時而有不同。
涉及其他層次的各種法律爭議,亦復如此。每個行為的構成要件、法律效果都是規範的描述、爭論、鑑別,即使是經驗性的描述,也有各自不同的學科背景與侷限,所謂規範的統一,純粹是以層級作為一種效力推定,不代表永矢咸遵。倘法規範也成為一種不確定性的流動,將導致社會秩序反因法規範的詮解而紊亂。法律理論與實務都應該避免這樣的情事發生,但可行方法在哪裡呢?