環報第150期:法律實證與法律的不確定性

法律可以讓環境更好

法律實證與法律的不確定性
法律實證與法律確定性

法律實證主義的三座高山:約翰奧斯丁(John Langshaw Austin)、漢斯凱爾森(Hans Kelsen)、哈特(Herbert Lionel Adolphus Hart)。各領風騷,各勝擅場,都深刻影響了當代法律的思想與運作。

對自然法而言,法律實證是一種反動。其特徵在於:主權者的命令、道德與法律分離、有法律意義的規則等。

法律實證的一般性立場在於,將法律視為一種主權者的命令。所謂主權者命命之涵義為:強制性命令是一種主權者對內最高、對外獨立的命令型態,以制裁為後盾的、具有普遍性與持久性的、公眾必須服從的命令。將法律視為主權者命令的缺點是過度依賴主權者的意願,以主權者必為強制為假設前提,但無法覆蓋契約自由的當事人自主;

法律實證的概念必然導出確定性的要求,借助科學的決定論,以為凡事皆有其因,且可預測其果。據此,法律可得預測,甚至在法律的有限語言與指涉範疇之下,不至於因人而有過度差異,將法律預期的社會秩序與效果,控制在一個堪稱穩定的系統之中。

縱使理論上法律的不確定性無處不在,這是否意味在實際的訴訟過程中,每個不同階段、面對所有證據資料的不同時刻,都可能為因為閱讀與解讀這些資料的人不一樣,而有不一樣的結果?換言之,不斷變化的事實組合,包括當事人(原告、被告、證人、檢察官、法官等)與證據資料的產出機構、時間、適用的情境等,均足以影響法律適用的結果?果如此,法律的確定性以及可預測性,又是建立在何種虛無的假設之上?在不同的法域(科目)之間,是不是有不同的確定程度?儘管存在先例(習慣法或判例法),也不代表一成不變;但是,人類本性需要安定與嚴格的秩序,實則,這樣的安定與秩序,在時代的變遷中,不斷的接受挑戰,不斷的衍生變化,從來都不是僵化與固著的。

由上可知,法律的確定性如果不是虛構,就肯定是一種一廂情願。科學的決定論以為一個物理事件必由先前的某事件與自然法則結合所致,此即因與果的關係。坦白說,如果真如此,那還有自由意志可言?假設在法律的制定、適用、解釋、修訂、改造的過程中,有一群一成不變的機械人,毫無自由意志,可信乎?科學決定論如果不是在極小的範疇發揮作用,肯定是無稽之談。果如此,宇宙在138億年前大爆炸時,難不成整個宇宙的歷史都已經塵埃落定?

這樣的決定論顯然有問題。

物理性的確定論早就受到質疑,但是宇宙的自然法則應該不會是概率性的,還是有一定的可預測性。只是可預測的程度可能不是百分之百。科學界的爭論尚在持續中,法學裡的確定性在現實上早已面目全非,成為烏托邦的存在。


法律不確定才是主流

現實上,法學的不確定性才是主流。

人不只是人或人不是人,汽車不只是汽車,還可以是機車,諸如此類。

法律的確定性是一種價值追求,期待這樣的穩定性給予有權者(包括司法適用、行政解釋、立法原則等)的權力適當的拘束,體現為現代”法治”的正當性基礎,以擺脫如君、如貴等階層的少數控制;也因此,歌頌法律的確定性,強調法律的客觀性以及中立性,就成為檢視「法治」的一把尺。不在「法 」內以法確定事件的因果與曲直,就不是法治所承認的規則,就違背法治的意涵。

法律的不確定性是一種現實的存在。畢竟法律是以文字語言為基礎,文字語言既有其進化,有其多義性,從來就不會有「固定」的理解,也必然會有顧此失彼,掛一漏萬的問題。更不用說,有些法律所追求的價值,例如正義、多元、包容,均非隻字片語所得盡述,甚至本身就有諸多矛盾、衝突之處。

從此現實出發,希望獲致法律的某種價值體現。有普通法傳統的英美法系,透過案例累積這種近乎習慣或文化的遺產,雖非絕對,但有一定程度的穩定與韌性。法律實證主義的各種規則如果尚未形成習慣或文化,幾乎很難穩定與韌性俱在。

一般的理解,法律確定性要求下,法官、檢察官及其他有權解釋法律者的裁量權限小;反之,法律不確定的現實中,上述有權者的裁量大;法律確定性的要求,甚至表現在立法上,希望盡量不要有「不確定的法律概念」,但這是幾乎不可能的。

相對於法律實證,另一種法律的理解傾向更為開放的政治與道德的混合體,以原則為核心的引導法律的解釋與適用。德沃金(Ronald Myles Dworkin)就是典型的代表。對此之批判就在於「不確定性」,但是,這樣的批判實屬毫無重點。畢竟,再怎麼實證,在不同的個案與法律條文之間,還是有千差萬別的差異,那是因為法律效果的明確,不代表法律事實的同一,或者,判斷上的同歸一義。

法律的理想與現實之間的拉鋸,似乎可以說明何以法律實證與法律整合的殊異,造成法律進一步遞弱的演進,既不道德,也無法逆於政治,法律內在的規則根本不存在什麼「真實的內核」,反而是法律實證的對立—因人而異,甚至是因政治立場不同的偏頗性而漸次擴大。


法律遞弱演進更能生存?

也許,法律的遞弱演進,也是一種生存之道,可以適用於遞弱演進的社會。

被嗤之以鼻的法律整合理論,企圖以道德、政治的整全為依歸的適用法律,對繼受法為主的國家,顯得陳義過高,除非有特別的法律群體與文化,否則難以對抗政治與社會民意,以實證為框架的保守法律觀點,成為再現實不過的法律有限主義,隱遁在有力政黨與民意傾向之下,法律實證成為最簡易的政治依附,特別是在疑難案件的司法回應上,法律實證毋寧是扼殺創意的劊子手,但憑政治與主流民意。

為鞏固法律實證之價值,即使變動不羈的法律事實與法律效果的確定性仍是值得追求的法律使命,但是,案隨心轉,心隨法律原則、社會正義之指引,規則之運用存乎一心,即為此意。換言之,法律實證並不是以死守法律條文為依歸,也不否認政治與道德之於法律的重要性,而是強調謹守「法律事實」的精確涵攝與法律概念之分析,不參雜個人的好惡與偏好。

法律的鏡子照的就是法律,別無其他。但是,法律的鏡中之人,也是不能忽略的存在。在此意涵下,法律實證的闕漏無法透過個別法官的整合或以原則為導引的突破,而是立法的精良與準確,如此,法律實證是不是應該回應到權力分立的本位,亦即以國會為中心的立法政策,才能使法律實證具有民意的合法性基礎,即使有所闕漏,也不至於背負劣化民主的罪名。

法律實證的規則分層或規則循環,即使不是最受批評的核心,至少規則不能以行政解釋或國會授權之法規命令為主,那樣的法律實證,容易被指摘為行政獨大,與法律實證的關聯不大。差別或許在於法律實證如何擺放正義於規則之內,甚至以原則導出正義於規則之中。

法律實證不得不正視主權者的命令,而此命令的樣貌也是有時空變異性存在的,如果法律實證的結果牴觸主權者命令,寧有突圍之方法?

將法律實證與不確定性放到天平之兩端,彌合之道在於法律的語言?如果規則無法涵攝正義或原則,誰曰合宜?如果正義與原則可以脫離法律條文,又有誰能認可?


在法律實證中,實現理想

法律實證或不確定性的語言,都反應了某種意識型態、命題、邏輯的結構。分析語言,就是分析上述諸多內在的結構。法律語言就此而言,既包括規則的分層,也包括規則背後的社會環境事實、所欲處理與回應的問題、資源的配置等,在確定與不確定之間,並不總是矛盾對立,而是可以融貫為一的關係。語言既然是有限的,語言之外的意旨、圖像,都可能是法律語言所欲、所可探究的。

然而,這樣的探究傾向一種精確的邏輯、句法、語義規則,使得法律實證的規則語言本身也具有一定的複雜性,使用這套語言邏輯的主體的法律人(法官、律師、檢察官等)是否皆被統攝於此框架下,還是轉而以另外的語言操作,各自為特定命題而奮鬥?外界根本難以窺其全貌,全憑法律群體的各說各話,這樣的分歧,在一定程度上,也否定了法律實證的必然性,但也在相當程度上,對於所謂的不確定性或者整合說給予回擊。

簡言之,法律的實證與整合之說在語言邏輯上,顯屬非同一天平的對話產物,並無誰對誰錯的問題。反而是,理解這兩種可能的法律邏輯或法律語言,若願意加以融貫,則可不受法律實證侷限,也必須謹守法律原則與法律之內的公平正義,而非無邊無界的司法孫悟空,都是法律如來佛的兄弟姊妹。

在法哲學中,關於道德在法律事務中的地位,有兩種主要理論存在分歧:法律實證主義和自然法傳統。根據法律實證主義,正義的概念不是也不應該與道德體系連結。

法律實證主義與自然法理論之間的主要區別在於,實證主義對正義的定義僅僅是形式上的和中立的,沒有超越法律本身的限制來包含宗教或道德的要素。這種形式的區分或識別,不應該再成為阻礙法律思想或法律教育進步的因素。法律人雖不一定寬闊,但也不要狹隘於既定框架。法律實證的要義,不代表不能賦予法條及其背後的各項與時俱進的思想的法律化,如此,法律的生命或可長存,法律的價值或可體現每個不同時代的樣貌。
發行人:謝英士主編:鄭佾展
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