公地、公共性與法律
公地的概念演進
古典的經濟學關注如何最大化自然資源的長期利用,即使少數思想家提醒保留原始土地的樣貌有助於人性的提升,卻也僅是有如烏托邦的綺思夢想。於是在哈汀筆下的公地悲劇就成為二十世紀的時代標記,也是環境主義興起復育啟蒙的背景。但「公地」的概念與內涵依舊不明確,連同「公地的悲劇」也一樣充滿歧異的見解。因此,關於「公地」的形成歷史就成為一個觀測的對象。森林是目前已知最為人所認可的「公地」,有土地的連結,有相關人(族)群的利害與共。如果森林的公地悲劇是人的濫用與誤用所致,那麼森林的永續大抵就是為了回歸善用與善治吧。森林在歷史上的角色與今日所謂公地的悲劇關聯不大,那不是森林本身的概念貧乏,而是歷史演進的必然。有需求就供給,毀了就會再生,森林從不是什麼環境或美學的領悟之地。
在很長的一段時間裡,包括亞當斯密在內的許多思想家,甚至認為有美學與愉悅效果的園林、步道都不能創利,是專屬文明的貴族與皇家的。也許工業伊始治空汙,人類對環境的影響才開始受到關注,儘管不一定是「悲劇」的意識,那是要到二十世紀以後的事了。在「公共性」的意識出現之前,法律對於森林的思考不脫類如洛克政府論那樣以勞動加工於自然資源為取得財產權的正當基礎,人口增加成為政治要務,對人類社會而言,不利用自然資源才是罪過。此種近代民主政治的起源思想,正足以支撐早期殖民的拓展,羅馬法的思想也有無主物先占,這些加總起來的概念豈不也是造成公地悲劇的源頭?哈汀為此責怪亞當斯密造成公地悲劇的自利思想已經落伍且過時。同樣的,馬爾薩斯雖然在其旅行日記發出自然美景之讚嘆,但這似乎僅是這位人口學家的浪漫感性之言,在其專著中再也沒有出現堪稱為學說的自然之見。甚至,人口過剩對他而言,也不是迫切之問題。十九世紀真正有「公地意識」的,或許是英國經濟學者與邏輯論家William Stanley Jevons在1865年,也就是他近30歲時寫的「煤礦問題—關於國家進步與我們煤礦可能枯竭的調查」。通篇雖無「公地」字眼,卻是探討資源利用程度與方法與國家進步與否的關聯,已具有近五十餘年來當代「公地」論述之本旨面貌。他不像哈汀那樣為公地發出悲鳴,反倒對類似煤礦這樣的自然資源利用保持樂觀。他認為即使英國因為少用煤礦而變得平庸(不那麼發達),也不減損其對世界之貢獻。
公地之正解?
Commons可解為「公地」或「共有物」,在維基裡甚至沒有對應的中文翻譯。大抵20世紀中期以來,對於公地或共有物的理解,是指所有社會成員(可能是一個社區、一個社會、一個國家、全體地球人)都可以接近、利用的資源,包括空氣、森林、海洋、漁業、水資源與棲居地,但也不侷限於此,往外擴延到共享之文化、數據、知識等,也不遑多讓。公地或共有物一般不屬於私人所有,一旦私人(包括個人或群體,例如原住民)擁有公地或共有物,其使用即受到限制,必須有利於該群體及整體。
公地概念的形成除了人口的現實壓力外,人類歷史發展的各種政治制度、法律制度、風俗民情與習慣也可能都是關聯。從蠻荒到文明,人類對於周遭環境的治理,從君主、封建貴族、專制、民主,從具體(人)到虛擬(國家),不管名詞如何蛻變與演化,治理的挑戰脫離不了個體的需求、財產的定義與公共的邊界。財產概念本身業於人類歷史中經過重要的革命演進;而公共的範圍與內涵,則更是人民與君主、貴族、民選領袖之間不斷衝撞與突破的核心,是當代至政治的重中之重;於是,Commons逐漸在十九世紀受到注意,並在多位經濟、生態學家的觀念推及下,成為二十世紀的新興政治經濟課題,公地的悲劇意識促成「公共性」的復甦,從在地、區域、到全球,愈發受到重視。
就歷史的演進而言,萬物皆主體之理念形成或許不難,難的地方在於確保主體之自由以及彼此互動模式與依據的設計。近代科學釋放了對於物質的認識以及利用,於是財產權觀念擴及人以外的萬物,有助於資本體系的進一步確立。近代人權思想認為,人不可換價,物可以。將物隔絕於人的系統,並給予定價,不也是合理之至?但人權的進步思想裡,要求解放人的奴隸地位,是不是要以分隔人與物的二元世界觀為前提,建構人的獨特地位,將物客體化,從而剝奪了「公地」的主體感,使「公地」淪為與「物」同價的屬性,這是應該要反省與重新檢討的。
在人與自然和諧關係之探索中,如何重新理解物?如何區別外部性?以及因此對人產生的影響?法律界的天平好像從不向自然傾斜,更不會關心什麼是「公地」,限於一物之內的那種共有物法律關係,已經將對物本身的理解弄得治絲益棼;那更高、更廣、涉及更多人的「大寫的共有物」,也就是「公地」,則反而無「法律」可以問津。
對很多法律人而言,地球只是一個概念,跟法律基本無涉。
公地是法律人相對陌生的概念,不管是哪種共有物,小的、私人的、大的、公共的,法律系統回應共有物的方法,是一般的財產權理論,頂多加上名為環境或自然資源的諸多法律,或者從技術層面觸動智慧財產權的應用而已。但實際上,對於公地以及隨之而來的相應法律制度需求,法律的回應其實非常貧乏,甚至可用蒼白形容。那些以法律之名,想要遂行自然資源治理的現存法律,竟不知公地之內涵,也無足昭公信的方法妥善解決公地之公共性問題,於今思之,是不是有點讓人汗顏?
『公地』以公共性為依歸
承上,公地或共有物的概念具有濃厚的公共性,是為共享之群體保留共利共益的所在,不論是平面或立體。過去二、三十年,公地或共有物的研究日益受到重視,主要集中在森林、漁業、草原等自然資源之利用上。關於公地與共有物的歷史成因、當前價值及解決方案,都有有別於傳統的創新見解。但傳統民法上的「共有物」,並不是以公共性為前提,或者,其「公共性」是以共有人全體為界限,是指「共有乃一物之所有權由二人以上共同享有之制度,係基於社會生活需要而存在,然各共有人因均享有同一之所有權,其權利之行使遂受相互之限制(民法第八百十九條第二項、第八百二十條、第八百二十八條參照),自不免影響共有物用益及處分之順利進行,甚而有礙共有物之自由流通,致生社會經濟上之不利益。」(大法官釋字第562號)這是「限於一『物』」之內、因有多數共有人而由法律規定如何調整其彼此關係的「共有物」,有分別共有與公同共有之分。但Commons作為一種共有物質與文化,超越一物之所有權,所指涉的不只是自然資源,還包括新興的數位、頻道、乃至知識、健康等,因為具有公共屬性,不管是私有的或者國家管理的,都要符合公地或共有物的規範與價值。此之所稱公地與共有物,與民法之共有物制度有明顯不同。就此而言,Commons的中文譯為共有物,會有概念上之矛盾,或許以「公地」或「共享物」為名,更符合中文之語境。
即使不是出於「革命」的企圖,僅係以公共利益考量,法律體系也應該關注人所創設的公地制度(具體可視物質本身)以及其他涉及公共性的公地概念(亦即非具體可視物質,而是某種概念或虛擬之產物)。在當前的權力分立之下,公地的治理既是行政、立法、司法所共同承擔的責任,如果公地無法發揮其公共性及價值,究竟是因為法律無法內化對於公地的保護,還是因為一些既定概念的束縛?
公地之公共性與規範作用
公地與公共利用指涉不同的產權類型與作用。例如公有物、公共設施、個人財產及其集合的公共化等。公地之於公益與世代利益的重要性是明顯的,但關於其規制目的與實際作法,必須藉由法律的反省,化為規範上的務實,與時俱進。個別財產的利用常會忽略「外部性」(受到財產利用所造成的全部影響之總稱),也容易與他人產生衝突。但個人似乎並無動機改變其利用態度與方法,且法律也加以「保障」這種「被動」、「不為所動」的財產利用方式,認為這是財產權利及其行使的本質。如果這個個別財產、甚或是公有財產是地目上屬於農牧或林地等用途,經常也會因為一些因素而變更用途,卻無保護或保育的動力。財產體制的制度失靈導致過度開發之結果,形成國土使用違背其當初設定之目的,而不分青紅皂白的胡亂變更初衷的結果,造成更多積重難返的環境與生態問題,也形成新的社會不公。
公地固常因人的自私而無法共善,且無足夠之信任促進合作,但如能藉由良善的治理,也有頗多維繫並創造更好環境的案例。
公地的良治例證常以森林、海洋、氣候系統、水資源、湖泊之個案為主,儘管每個著名的公地治理彼此各有特性,社會、經濟、文化內涵與尺度也都各有差異。相較於過去對公地的肆無忌憚,近二十年來的進展也有令人驚奇的效果。
例如,溼地保育法第五條規定:為維持生態系統健全與穩定,促進整體環境之永續發展,加強濕地之保育及復育,各級政府機關及國民對濕地自然資源與生態功能應妥善管理、明智利用,確保濕地零淨損失;其保育及明智利用原則如下:一、自然濕地應優先保護,並維繫其水資源系統。二、加強保育濕地之動植物資源。三、具生態網絡意義之濕地及濕地周邊環境和景觀,應妥善整體規劃及維護。四、配合濕地復育、防洪滯洪、水質淨化、水資源保育及利用、景觀及遊憩,應推動濕地系統之整體規劃;必要時,得於適當地區以適當方式闢建人工濕地。緊接著,同法第二十七條又規定:各級政府經依第二十條規定徵詢中央主管機關,認有破壞、降低重要濕地環境或生態功能之虞之開發或利用行為,該申請開發或利用者應擬具濕地影響說明書,申請該管主管機關審查許可。審查許可開發或利用行為之原則如下:一、優先迴避重要濕地。二、迴避確有困難,應優先採行衝擊減輕措施或替代方案。三、衝擊減輕措施或替代方案皆已考量仍有困難,無法減輕衝擊,始准予實施異地補償措施。四、異地補償仍有困難者,始准予實施其他方式之生態補償。
前項第三款及第四款異地補償及生態補償措施,應依下列規定方式實施:一、主管機關應訂定生態補償比率及復育基準。二、前款補償,應於原土地開始開發或利用前達成生態復育基準。但經主管機關評估,無法於原土地開始開發或利用前達成生態復育基準者,得以提高異地補償面積比率或生態補償功能基準代之。三、異地補償面積在○˙二公頃以下者,得以申請繳納代金方式,由主管機關納入濕地基金並專款專用統籌集中興建功能完整之濕地。
第一項開發或利用行為應擬具濕地影響說明書者,其認定基準、細目、資訊公開、民眾參與及其他作業事項之準則,由中央主管機關定之。
這些鉅細靡遺的規定,彰顯了法律的與時俱進,也彰顯了人類與溼地之間的共生共榮。然而,其他森林、空氣、水資源、海洋等自然資源的法律呢?這些「公地」碰到法官、律師、法律人,是不是正好遇到領有執照的職業殺手,而且手段看似很文明,是在「有品質的爭論」中擊殺公地的?為什麼在爭辯的過程中,還沒有出現可以產出關於「公地」的新的法律概念、新的法律效果?
法律究竟是有意?還是無心?竟然造成公地的危機?每個極度自利的個人,如果都有權將個人經濟利益最大化,那是不是代表國家理應以此為目標,為全體國民創造最大的經濟利益?這樣的思維錯誤極其明顯,是該加以節制了。
不重視公共性的法律將有深層危機
在通往遠方的路上,不同的風景,有不同的事物映入眼簾,引發不同的聯想,形塑不同的人生。正義之路也一樣。法律的存在價值是不是可以由法律本身証立,是一個涉及正義的問題。但關於存在,法律真的可以做出任何貢獻?法律的存在如果象徵一種永續,那麼,這種永續到底內涵是什麼?法律的修訂與廢止又要根據什麼樣的法理?如果一切都是政治,此一時彼一時,法律及其內核皆可隨風而逝,除非這種異位與變化是代表韌性,否則法律的永續概念豈不諷刺?
謹守「權力分立」的法律詮釋論是有疑義的,權力如何分立,事實上也需要法律詮釋。所謂的法律保守立場,也就是恪遵文本的解釋方法,在多大程度是一種司法的怠惰,還是一種立法的延擴、司法的萎縮?頗值反思。
法律即使無法讓人類「回到原初」,也無法証成法律與存在的脫勾。
愈有多元文化背景的人,是不是也愈有多重交織的表達困境與需求?法律、倫理、美學、環境愈來愈有這樣的多元色彩,要怎麼清楚表達,達到一定的說服與溝通效果,而不全然受制於政治的干預?是人類世的環境法律敘事特點。
公共領域的糾纏不少,例如宗教對於同性婚姻的態度與立場,就曾經掀起不少論戰,挑戰倫理、法律、文化對於世俗婚姻的傳統認知,並產生極其深遠的影響。
很多時候,我們接收一個新詞之前早已是新詞的化身,就如同還沒有進入後世俗之前早已世俗一樣。隨時在變動的社會是以辯證、拒絕、接受一個新的概念、行動這樣的連續性而變動的。公地的悲劇是不是也在輪動而翻轉?公地是不是真的可以保持公共的屬性並為未來世代而永續?在在探測法律是否禁得起考驗。在公地領域的法律如果不能確立公共性及其內涵,將會帶來深層的危機,也會形成社會不信任的根源。法律人就此豈能無感?