環報第114期:預警原則之理論與實用

環境法治觀察站

​造林契約所為何來?
問題意識

根據行政院公共工程委員會統計 ,109 年全國各機關辦理逾10萬元之採購案件(依《中央機關未達公告金額採購招標辦法》逾10萬元需經公告程序),決標案件總計20萬2,319 件,決標金額總計1兆7,817 億餘元,占當年度決算數2兆775億元達85.7% 。

現在的政府十足是個綜合發包單位,公共工程委員會更一口氣訂立了:工程採購契約、統包工程採購、節能績效保證專案統包工程採購、財物採購、勞務採購、公共工程技術服務、公共工程專案管理、資訊服務採購、災害搶險搶修開口、勞動派遣採購、媒體服務採購等數十種不同採購樣態的契約範本 ,作為各級機關採購契約框架的「定型化契約」(制式契約),各單位再依照主要業務特性,於投標須知、投標須知補充規定或施工規範進行增補說明。以至於不時出現,在層層疊疊的契約文件裡,看完契約還不知道要做什麼,實際招標內容都在契約附件裡的奇特現象。

一般見解裡,政府採購被認為屬私經濟行政,有別於傳統國家高權行政行為之公權力行政,受到相關公法原理原則所拘束,而是立於與私人相同地位,或是其他形式,藉此達成行政之目的,如菸酒公賣、國宅租售、公有地出租、水電供應、各式採購等。在採購方面,偏硬體的工程或財物等「固定」事務,或許「制式契約」所帶來的問題不是太大,但如果是涉及「變動」的自然資源治理,制式契約缺點就會顯現。

以臺灣為例,森林可說是陸域上最具代表性的自然資源,佔全島面積超過6成,其中接近93%為國公有林。透過森林相關判決,有助於進行「先環境、後法律」的法學訓練,並向下解構,從末端「定型化契約」設計,思考適當的森林治理手段,如何讓環境更好。

民國100年台中地方法院給付工程款事件(豐原簡易庭 99 年豐簡字第 420 號民事判決)略有涉及造林工程目的、定型化契約內容,雖未切中要害,仍可作為思辨討論之開端。

背景及摘要

原告OO造林行,於民國98年得標被告林務局東勢林區管理處「裡冷林道兩旁刈草工程」,雙方約定每年進行林道兩旁刈草1次,自98年9月上旬至11月下旬起執行第1次,共計3次分3年執行。

原告因88風災致道路多處坍方無法通行,遲延36天完工,經被告完成驗收、付款合格在案;惟被告東勢林區管理處於99年4月23日發函通知原告,依契約條款,工作超過二十天仍未完工,「得」終止契約並沒收履約保證金。

被告林務局東勢林區管理處最終決定解約、扣罰原告36天逾期違約金並沒收履約保證金,雙方就此爭議。

法院判決概述

被告應給付原告新臺幣20萬7,927元,含(1)屬於颱風之不可抗力事由日數,即6天超收逾期違約金21,260元,以及(2)退還履約保證金186,667元。

訴訟費用由被告負擔百分之六十六,餘由原告負擔。

法官得心證之理由略以:

自98年10月3日至同年月9日確有因颱風之不可抗力事由,共計6日。即使原告未向被告申請展延履約期限,仍不應扣罰。

系爭工程契約顯係被告因應同類型工程而片面擬定,並非兩造就系爭契約內容磋商後所確定之條款,應屬定型化契約;如依契約解釋為原告於各項工作超過20天未完工,被告即可終止系爭工程所約定之3次工作,並沒收全部履約保證金,則屬民法第247條之1第4款其他於他方當事人即原告有重大不利益,且其情形顯失公平。

另,參酌證人證詞,被告受領原告遲延給付之第1次工作內容並未受有損害,沒收全額履約保證金,難謂有據。

本案判決啟發

1. 造林契約到底是什麼性質契約?橫跨公法與私法的痕跡甚為明顯!

目前實務上大抵認為一般的造林契約(包括新植與撫育)是私法契約,但細究造林契約之目的及其理由,是不是可以視為純粹的私法契約,容有討論餘地。
造林是重度的人為干擾自然環境的典型,其合法性與正當性建立在造林之成果歸全民共享,且極富環境意義,涵養水源、淨化空氣、固牢土地防免土石流等。換言之,其公益性極高,也因此,在看待造林契約上,不管是林務主管或司法機關,都是「高規格」以待,不僅在契約的規定與要求上,力求盡善盡美,對待廠商更嚴苛以待,巨細靡遺,目的無非為了樹木生長,為了百年的森林大計。

然而,這樣的屬性與作為,適合應用在高度人為干擾自然的造林契約上嗎?森林治理會因為人為地契約設計,步步為營而更好嗎?即使要人為干擾介入森林的治理,不講韌性、適應的方法,真的合乎自然的規律嗎?多少年來的造林契約執行成果,究竟帶來多少環境效益?多少經濟價值?多少社會公益?甚至多少美學素養?簡易的公法與私法切割,會對造林契約的解釋與運用產生什麼樣的影響?對台灣的森林治理有利或有弊?在在需要審慎的思辨,或許才能見微知著,重新建構台灣的森林法治,健全台灣的自然資源主權治理。

2. 嚴以待人,無助於契約目的達成與環境治理

業界有個笑話,總經理交代副總經理每週一提交報告,副總經理交代區經理週五提交報告,層層加嚴不斷提早,最後到了承辦手上,變成週一開完會,就要準備下週報告。

在行政機關手中,制式契約也常常發生逐層加嚴,防弊大於興利的現象。第一線承辦往往不問契約(環境治理、森林治理)目的,不明就裡的因循舊制,怠於依照實際情境修訂契約,落得輕鬆又無涉嫌「圖利廠商」的風險,但這並不會帶來好的改變。

以本案為例,被告東勢林區管理處依系爭工程契約書第十三條(一)第2點約定:未按時完工:…各項工作超過二十天仍未完工時,甲方除「得」終止契約外,並沒收履約保證金,若有差額保證金不予發還外,甲方如有損失,並向乙方追賠。

從法律角度觀之,履約保證金之目的在於擔保契約之履行,以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之「損害」,通常屬於違約定金性質,最高法院98年台上字第607號判決可資參照。

更何況本件契約約定為逾期超過二十天仍未完工時,「得」終止契約,沒收履約保證金,並非「一定」要終止契約。換言之,這裡留有裁量空間,端看系爭契約目的,所欲達成的效果是否受影響、受有「損害」而定。

本件勞務採購為「裡冷林道兩旁刈草工程」,如問系爭契約目的,最狹隘為確保林道兩旁完成除草;更進一步延伸,就會詢問,林道何時需要除草?為何林道需要除草?除草要到什麼程度?再進一步,就會思考,為何有林道?林道存在的必要?

這些提問,並非無關之聯想,很現實的,這與被告東勢林管處所主張受有「損害」及其程度相關。舉例來說,本案除草工作為1年1次,晚30天完工,對於林道本體之使用、功能到底會有什麼影響?應該要被論證。

如果同被告證人所說,裡冷林道的搶修工程為每年度在颱風季節過後所進行的例行性的工作,裡冷林道本來就有坍方、沒有全線暢通的情形;那麼一條時常崩塌、無法車行的林道,兩側有無除草,顯然並不是「林業道路」可否通行之決定因素。換言之,林道中斷功能受損,受天災等外在環境影響為主,林道斷了,除草除的再漂亮也無濟於事,除草完工晚個30天似乎也無礙。

再追問林道存在的目的,依《行政院農業委員會林務局林道維護管理要點》第四點,林道依「林業經營業務」區分為主要、次要及一般林道:(一)主要林道:為國家森林進樂區及山地聚落聯外道路之林道;(二)次要林道:一般造林地、苗圃及野生動植物保護區之林道;(三)一般林道:除上述兩種林道以外,為森林及其他自然資源護管業務所需要之林道。經查,裡冷林道為民國66年所設立的八仙山事業區裡冷造林中心區的主要作業道路 ,設置目的為木材運送,近幾年都還有林務局疏伐標案在此進行。

那麼,兩側是否除草會影響木材運送嗎?雜草生長速度為何?一年一次夠嗎?是疏伐運材前完成除草即可?還是只要疏伐區域路段除草即可?兩側除草如不會影響木材運送,除草頻率是否要拉得更長,以節省公帑?制式契約安排是否要調整?很可惜的,這些關於林業與周圍環境的本質討論,沒有出現在雙方爭辯當中,也沒有人想過,制式契約寫下的「二十天」期限,到底有何環境治理意義。當然也不會刺激法院,做出開創性的,有環境法意義的思考與判決。

3. 先環境後契約的思考

林務局制式契約定逾期開工、完工不得超過「二十天」可能是有環境意義的。一般來說,造林工作分概略為新植或補植、一般除草、中後期撫育修枝,或是林道除草等撫育工作。

從造林標的,即樹木的自然生態來思考,會注意到時間因素,對於樹木生長與競爭會有影響。具體來說,新植或補植樹苗,能不能把握降雨季節造林,對樹苗成活影響很大,而制式契約所規定造林期間,多為各區域降雨季節,如果超過二十天(即兩旬),就有很高比例錯過雨季,令樹苗生長受限。

以除草來說,低海拔地區新植後第一、二年,樹苗生長較慢,可能被雜草蓋過使樹苗生長勢較差,因此林務局會規定每隔三至四個月除草一次,抑制雜草,藉此加快樹苗生長速度。如逾期二十天開工、完工,最多可能會令兩次除草之間間隔增加或縮小四十天,並不利於經常性維持樹苗較雜草高的情況。從這種以樹木(自然)為本體的討論,雖然很難具體舉證有受何「損害」,但起碼可以想像,契約規定有其考量。

這樣的制式契約條文,如林管處未能體察林務局本意,一體適用到其他業務型態,如同為一年一次的林道除草、中後期撫育修枝上,就會顯得不知所云,甚至可能因為不必要的要求而降低廠商意願,忽略的真正要注意的重點。

另外,本件勞務採購,有關颱風不可抗力事由共計6日,居然也是兩造爭點,突顯長久以來造林契約輕忽環境紀錄與分析,仰賴現場回報不足。山區道路怕強降雨,更何況是要載運重達十幾噸木頭的運材大車要通行,關於林道沿線時雨量變化,多少強度連續降雨會造成道路中斷,有潛在風險等,應該要建立一套客觀、科學評估的方法,而不是依靠現場監工判斷,或任由工隊處置。更進一步說,造林的制式契約也可考慮納入已經愈來愈微觀化的氣象資訊,作為契約雙方的執行依據之一。

例如,中央氣象局所發布之陸上海上颱風警報精確度是否符合林道現場需求?施工期間邊坡是否監測?小範圍雨量計紀錄為何?萬一不幸發生工安意外,是否為國家責任,涉及國家賠償,不可不慎。

即便是民國66年即設立的老字號林道,恐怕從未有這方面的林業科學評估與資料累積,將崩塌路段、時雨量與施作工安等因素進行綜合考量。而有關不可抗力,有關天災無法施作等客觀標準,至今,林務系統還是沒有一套標準,制式契約僅規定廠商需提出施作期間「展延申請」,至於審核標準則交由各林務機關自行判斷(或率斷)。

整體來看,制式契約只是一個基本框架,良善的環境治理當然可以反應在採購契約的安排調整上,並不應該因此而受限。而在法庭上,常常過多地著墨於契約條文或程序形式的攻防(官司比較好打),而忽略契約本旨,即環境治理與森林治理目的的爭辯,頗有捨本逐末之感。(待續)
發行人:謝英士主編:鄭佾展
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