環報第125期:環境與財產權(二)

法治觀察站

環境、人權、外人投資
環境、人權與貿易

引進外資幾乎是每個新興國家、甚至發達國家,建國、立國、謀國的必經路徑。所謂外資的『外』跟『資』,都有歷史變化,各有脈絡。從自然人、法人;從國家依存、公司治理;從資金到技術;從管理到營業祕密;從直接投資到跨境併購等,外資之型態多樣,視引進國之需求及政策而變化與調整。

引進外資歷史久遠,多所演替,漸成制度。

隨著國家發展的需求,外人投資陡增。據統計,外人直接投資在21世紀初到2016年,金額已經從7350億美元,成長到17460億美元,幅度相當驚人。外人直接投資確保跨國公司的源物料來源、利用新興市場、降低生產成本、增加回報率等等,可謂是需求國與投資方關係緊密相連的寫照。早期外人投資與需求國之間有著千絲萬縷的複雜關係,唯獨人權與環境因素似乎在傳統上被視為影響外人投資的負面因素,例如罷工、抗爭、政治不安定等,而未提上議程,或者,過程非常緩慢。

引進外資規模如此龐大,跨國公司與新型貿易投資型態演變快速,透過區域性的貿易規範以及多邊性的貿易體系漸次形成一些通用的外人投資原則,平等與非歧視、國民待遇、最惠國待遇等等,都逐漸成為處理對外貿易的一些法律原則。

人權固有其淵源,但以人權視野檢視外人直接投資則直到最近才受到重視。傳統上,愈多的外人投資,愈有可能引發勞工、自然資源、環境、差別待遇等衝突,看似兩相對立矛盾。需求國本身的收入概況對於外人直接投資確實有一定程度的影響,普遍收入愈低的國家,引起的外人直接投資人權爭端愈多,影響愈劣。反之,收入愈高、人權概況愈好的國家,愈能吸引外人直接投資,人權條件反而成為正面吸引外人直接投資的因素之一。

這樣的轉變是過去所不能、不敢想像的。

外人投資與人權的關係密切,人權愈好,愈吸引外資,儘管仍有產業別、國別等不同考量。話雖如此,但真相常是,過高的人權與環境要求,常對投資產生寒蟬效應,對市場准入產生結構上的不平衡。且人權與環境義務對於投資協定的矛盾在於欠缺明確或可得確定的層級,在什麼時候、以何種方式影響投資?同時,在解釋上產生一定的侷限,或寬或窄的解釋結果,對投資影響造成難以評估的後果。過往的東道國與投資者的紛爭仲裁上,人權觀點並不突出,也造成新興投資協定迴避使用傳統的仲裁機制,以免形成風險太高的不確定因素。

東道國的規制權效益不彰,投資條款的限制與分類也會影響適用的結果,導致更寬廣的一般例外條款變成主流,倡議投資糾紛解決機制尚無成效,但改革之聲四起。因此,外人投資最需要內國法律規制與投資保障的平衡,既符合國際投資法治,也保障投資資產,有利於雙方的永續發展。

環境、人權與投資規範

從去年十月八日聯合國人權理事會決議通過承認乾淨、健康、永續的環境是基本人權之後,緊接著聯合國大會在今年七月二十八日以161票同意、8票棄權的驚人結果,通過內容稍有改變的新版決議。這是劃時代的成就,從1948年聯合國通過世界人權宣言,並以第一條涵容每個不同文化導入人權的不同養分之後,歷經數十年的奮鬥,公民政治權利盟約、經社文權利盟約、婦女權利保障公約、身障公約、兒童權利公約、移工公約等,各項個別人權逐一獲得確立,人權之光譜與積累愈益彰顯,惟,環境人權一直未獲肯認。獲得乾淨、健康、永續的環境成為基本人權之後,必然會逐步成為檢視各個國際公約的尺度,也必然影響各國內國法律之強化與落實環境人權。

有別於傳統的外人直接投資的相關作法,今後涉及外人投資的投資保障協定的前言應納入國際人權法的一般規制,尤其是準據法與意圖及目的,儘管前言之解釋並不當然具有拘束力,或形成強制義務。人權保障條款與其他投資相關條款要分開處理,突顯其特殊性與重要性。降低人權標準絕非吸引外人投資的好方法,違背國際人權法更不是。以台灣而言,雖無國際人權法之遵約義務,但六大國際人權公約均已內國法化,以外人投資之人權保障而言,更需要國內實務界(行政、立法、司法)共同重視,允宜適用。

外人投資協定除國民待遇與不歧視原則外,應同時列出國際人權公約之遵約義務或特定區域性人權條約之遵約義務,以強化地主國的主權效力。換言之,人權與環境的條款應該漸漸成為優先條款,且應成為解決程序必須考量的一環,東道國在投資協定簽訂之前,進行人權與環境的影響評估是必要的,其他諸如公民團體的參與機制、透明度設計以及人權與環境的對應義務,都是外人投資協定必須兼顧的。納入出口信用憑證的人權義務或可成為新的機制,投資者確保遵守人權義務也應成為准許投資的附款。

在多邊投資協定遇挫,區域或雙邊投資協定多元發展。許多國家也嘗試提出模範雙邊投資協定的文件,以供運用。例如:

2012年的美國模範雙邊投資協定則承認國家有權規制環境事務;

2016年捷克模範雙邊投資協定採納類似作法,但問題在於:何謂「合法」?常是仲裁的爭議所在。關鍵在於投資是否對於永續發展有重要貢獻?南非的模範雙邊投資協定採此,但判斷對永續發展是否有重要貢獻,仍缺乏一致標準。

2017年哥倫比亞模範雙邊投資協定確認「國家有權規制投資,以保障包括環境與人權在內的公眾福祉與目標」,不被視為違反協定; 

2018 年厄瓜多爾投資示範協議反映了投資示範協議之間的獨特細微差別。它將“投資”定義為要求“在充分尊重人權和環境的情況下”對東道國做出積極貢獻的行為。根據其解釋的廣度,該條款可以排除違反東道國法律或國際法規定的人權或環境義務的投資。因此,此類投資不構成受到保護的投資,從而使其不受保護。泛非投資法草案包括投資者義務,除其他人權條款外,不賄賂政府官員,確保他們的經濟目標不與東道國的社會和經濟發展目標相衝突,不開採自然資源,尊重當地居民的權利(例如,避免“掠奪土地”),以及遵守多項商業道德和人權原則。

另一個例子是, 2019 年摩洛哥雙邊投資協定範本第 20.4 條要求投資者在管理和運營投資時遵守國際人權和勞工義務等。

2019 年荷蘭示範 BIT第 7(1) 條要求投資者遵守有關人權的國內法。BIT同時要求仲裁庭在確定賠償索賠人-投資者的金額時考慮到投資者不遵守其在聯合國商業與人權指導原則和經合組織跨國企業準則下的承諾被授予。目前尚不清楚這在原則上如何運作,但一個論點可能是,不合規可以成為通過共同過錯理論減少潛在損害的基礎。

以台灣的情境而言,當前最吸引外人投資的當屬能源轉型所需的資金、技術與人才。應該說,淨零路徑愈明確,投資引導愈明確。因此,在引進外資時,連結氣候變遷、人權與投資,不但不應該被視為畏途,反而應該被鼓勵,這才是正確的態度,也是當前台灣引進外資所需的態度。

台灣的吸引外資思維,從「純粹經濟發展考量」跨越到「以人權保障為基礎的經濟發展」,這個轉變,可以說是在全球永續議程下的價值轉型,即使在多邊投資協定上恐難一蹴可幾,但在雙邊投資協定上,則不乏愈來愈清晰的訴求。簡言之,這是一個必然的趨勢,無法迴避。
發行人:謝英士主編:鄭佾展
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