環報第118期:環境與人權

狐狸與刺蝟專欄

再訪哈特,另思環境與法律實證的關係
哈特與法律批判

哈特在1961年寫了『法律的概念』,掀起二十世紀最偉大的法律辯論:法律到底是什麼?實證之外,有無法律?

這個本體論的思辨,來得甚晚,晚到靈光乍現後,後繼者欲振乏力。溫故而能不斷創新是永續的前提。法理的歷史回顧,其貢獻不在於提供多少思想資源,反倒是給予當前社會的法律人批判的動力,藉此前進。不管道德、語言、政治、經濟、社會、環境、甚至科技,法律的多變樣貌一向困惑眾人,形象無法定於一。

一個法律,各自表述

以法律之名,人間紛擾隨之。法律避免不了以內在的觀點,區辨描述性與規範性的法律內涵。法律與道德之辨,處理了重生自然法的承認規範以及法律實證主義。法律與語言則是考慮法律作為開放文本之時代涵容性,詮釋法律乃時代任務而非僅法匠之作。法律與義務則是關於義務的理論,為什麼人們會遵循『法律』?法律到底是什麼樣的東西?

在法律的殿堂裡論證法律本身是一個弔詭。法律的外生作用毋庸置疑,君主、軍閥、貴族、富胄階級都可影響法律;但法律有無內生之觀點?如何可能?則鮮被系統處理。從外觀看,法律確實代表主權者命令,違者論處….。法律也像是法官判決之預測,通常是一種「附條件的語句」,如果…就…。另以行為的觀點,法律就是「法官認為具有社會拘束力」的規範。這些對於法律的定義看似都有理,卻又好像欠缺一種什麼?!命令來自君主與強盜何異?命令過後又需要一次命令?法律必須是在沒有官員注視的情況依舊會遵守的一種規範,除了重罰之外,是不是也應該體現什麼?說法律是法官判決的預測也是一種倒置,忽視法官也必須受到法律的拘束,法官必有其認為何以足夠指引、推論、合理化的一個「法律效果」;而法官之所以認為法律具有社會拘束力並不是因為法官個人相信什麼,而是該具有社會拘束力的法律被承認具有拘束力;這個承認有一定的普遍性,並且符合當代的社會情境;

法律的外生與內在

以外部性觀察法律所得出的定義、界定、框架,都有一定的侷限,也都注定會形成法律的變動,而這樣的變動是不利法律的理論建構的。法律的理論建構一旦遭遇亂流,社會的穩定與秩序,包括貧富不均以及公平正義的問題,就會愈發突顯。法律的外在形象之外,其內在的肌理才是法律的靈魂。正如同單靠習慣不足以成為行為標準,必須是多數人皆以為遵守是合理的規則才能成為這樣的行為標準。換言之,象徵法律的一套行為準則是會產生一種倫理約束力的,亦即,多數人認為是符合相互間合理(宜)關係的外在規範,這樣的外在規範的正當性來自其內在的行為指引,因此具備認知與意志的作用。公平(普遍適用)與正義(賞罰分明)是這種法律內在的力量,如果法律不具備公平與正義的特質,則法律即使有威嚇力,而有效果,卻不是法律的價值所在。法律的外在與內核就像法律的形與實,需要時時判斷,時時矯正。

這種「法律的內生」觀點,與法律是否具備公平與正義的實質內容是否可以相互依存?成為判斷與適用法律的重要基礎?

法律既內生於道德需求,也內生於強制威嚇,更內生於時代的呼喚。道德需求有時與強制威嚇互為表裡,有時互有牴觸,俱成法律的多元面向。如無強制威嚇,法律無以區隔於其他社會規範;若無道德基礎,則法律與工具無異,更多時候只是強權的象徵,以人民為芻狗而已;而法律的時代性則是法律進化的必然過程,法律是可以與時俱進的。

作為驅動人們採取行動的諸多外在因素之一的法律,不管是基於強制威嚇或道德需求,緊接著要問的是:這兩者是不是有重疊、甚至互為表裡的可能性?強制威嚇有更多道德基礎、而不僅是強權者的意志?這樣的道德與威嚇是所處時代的關係,是否有助於形塑嶄新的法律樣貌?

法律理論中的實證與自然之辨,並不是涇渭分明的對立關係,而是一種互為辯證、互為輔助的共伴關係?

法律不是神,但有神性

如果法律並不是像一神論那樣遵循唯一的神,而是開放性的包容所有神性,那麼,法律理論上的辯證,只是通往法律神性的必經路徑,而不是非此即彼的割裂與分立。這樣的整體觀,應該更接近法律的真實形象,也是法律內生肌理的必然。

每個法律都有其目的,卻不一定是付諸四海皆準的。評斷法律的真偽或者正邪,通常無法很直接的從外表就得出結論。若能以法律所意指的當下環境(自然與人為)條件作為基礎,先清除帶有倫理道德的法律評價(並非事後不重要,而是避免先入為主),佐以經濟性的成本效益分析,那麼,法律所應、所能承載的價值、目的是不是更能藉此彰顯?而容有既肯定、又可改良的空間?在法律的辯證之前,常因固守法條之實證觀點與超越法條之自然觀點而喪失法律改良之餘地,此在法律之進化與退步過程經常可見。保有更多實質討論空間的法律理論更能提供法律進化所需的養分;反之,則將使法律淪為異己彼此操弄的工具,所謂法律的內生與外在特徵均失去討論之意義。

所謂法律的環境(自然與人為)條件作為法律的描述性前提是有效避免單純從人的角度必然涉及的各種利益衝突的方式之一,法律作為一種文字規則,如何讓文字的描述不直接涉入不同利益、不同立場、不同意識之爭執,從而得以進入法律的實質討論,是任何法律理論都不能忽略的重要問題。法律的適用確實離不開人,法官、律師、任何從事法律相關解釋工作的人,甚至受到法律適用影響的人與環境都屬於這個群體。有太多的假設、意見、概念混雜其中,使得法律的樣貌從形式開始,就呈現多義且分歧的面貌。過度強調法律「專業」的法律觀以及法律實踐是不切實際的,也必然無法贏得人心與信任,容留太多的道德與政治參雜在法律之中,使法律成為某種應然的意識與目的的獵場,失去的將是眾人以為法律之內存在的公平與正義,這些問題將無討論之餘地。從這個角度講,法律在未來世代的永續性絕對無法從既有的法律理論得出新的形象,如果不能融合,弊端將更甚。

環境是法律的第一義

法律的合法性、正當性、可預測性等判準如果不是建立在上述從形式到實質的基礎上,那麼法律的危害性,特別是對符合時代意義的人的基本權利的危害將會更為突出。因為,人們之所以遵守法律,只是因為預期不遵守將會付出極高的代價(各種刑罰、裁罰),而不是法律本身的普遍正當性與特別貢獻性,如此之法律豈須任何『理論』?法律理論是為了讓法律在不同的時代可以更為永續,而不是更為僵化與呆滯。

環境(自然與人為)是法律的第一義,法律理論如果不能釐清人與自然的關係,就必然無法為人類的永續謀求與自然和諧共存的基礎。同樣的尊重生命,除了不殺人的絕對法律義務(事實上還是有例外,例如戰爭)之外,不傷害環境(Do No Harm)也成為法律的第一義。如果法律的第一義無法涵攝環境,那麼人的生存如同建立在沙堡之上,是沒有永續可言的。在法條文字之外存在與法條文字具有同等效力的「法律」不難想像,西方法律發展先進國家的普通法就有這樣的精神。在大陸法系謹守法條文義或者法律保守傳統者,或許較難接受法條之外的「法律」,直斥為「法官造法」,視為剝奪立法權限的違憲行為。也因此,實證法條與法律實質規範之間似乎一刀兩切,井水與河水各不相犯。這樣的「格局」似乎成為法律人的框架,橘逾淮為枳,形同一套法律兩個世界的人。

現實上,多數法律及其適用者都是以法條為依歸,不會在白紙黑字的法律條文之外想像道德或其他目的性的應用。頂多對於事實的涵攝過程會有偏好,繫於不同的法律適用者的主觀傾向,而這部分常與公平或正義無關。就此觀之,倘未來在法律條文中導入更多涉及公平與正義的原則性文字或許是立法技術上可以考量的增進法律實務更向實證與自然兩種法律理論綜合的可採模式。在實證的條文中置入象徵、引導公平與正義等原則的可操作性條款,既可與包括道德在內的其他社會規範區隔,又可以改正法匠不解法條深義之弊,是未來可以嘗試的作法。如果象徵公平正義的自然法是一種沒有拘束力的軟法,那麼在實證法中納入這種象徵公平正義的條文,且與時俱進,使實證不那麼硬,變成比較軟的那種實證,或可調和彼此的鴻溝於實踐之中。
發行人:謝英士主編:鄭佾展
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